? в смысле действующего права Германской империи, по своему составу распадается на две самостоятельные и противополагаемые одна другой части: на реципированное римское право (так называемое "современное римское", "пандектное", или "общее право"; см. Римское право) и национальное немецкое. Оно разделяется, затем, на общее Г. право (под которым разумеется или то же римское, или новое общеимперское право) и партикулярное (т. е. право отдельных государств, составляющих современную Германскую империю). Оба деления не совпадают между собой, так как начала римского и национального права в той или иной степени усматриваются немецкими юристами как в общем, так и в партикулярном праве. Общеимперское Г. право, в частности, с точки зрения германских юристов ? также не всегда национальное право; оно иногда просто только объединенное право, римского или немецкого происхождения. Под Г. правом в тесном смысле слова понимают в литературе только вторую составную часть права Германской империи, именно национальное немецкое право, и в обычном словоупотреблении противополагают выражение "Г . право" не праву других государств вообще, а прежде всего римскому праву. Присутствие "германско-правовых начал" открывают и в правах других западно-европейских государств, опять-таки в противоположность римским или национальным. В особенно большом числе открывают эти начала там, где германскому элементу принадлежит более или менее важная историческая роль, т. е. прежде всего в Австрии, Швеции, Норвегии и Дании, Англии, а также в Италии, Швейцарии и Франции, в Остзейских провинциях России и в Финляндии, или где эти начала были в том или ином объеме реципированы, например в Польше или Малороссии (см. Польское и Малороссийское право). Понятие Г. права, так. обр., с одной стороны уже понятия права Германской империи, с другой гораздо шире его. Состав Г. права [В дальнейшем изложении речь идет только о частном Г. праве] приходится восстановлять, поэтому, не по внешним признакам, а по содержанию самых норм. Немецкие юристы говорят, что создать систему Г. права возможно только научным путем. Под Г. правом они разумеют именно то право, которое может быть признано продуктом свободного национального творчества, вызванного не чужими влияниями, а потребностями немецкой жизни, или просто сведено к началам, выраженным в средневековых юридических сборниках (содержащих в себе право, которым руководилась немецкая жизнь до реценции римского права). Но энергическая научная работа германистов (см.), начатая Эйхгорном, продолженная под направляющим влиянием Я. Гримма, Вайца, Рота и Зома и сводимая теперь в одно целое в объединяющих трудах Гейслера, Шредера, Бруннера и Амиры, не привела до сих пор к удовлетворительным результатам, хотя и дала в высшей степени ценные выводы для освещения исторического развития права вообще. Большая часть тех особенностей, кот. прежде ставились на счет национального характера, является теперь продуктом того или иного состояния общей культуры германского народа, и главным образом его социального и экономического быта, в ту или иную эпоху истории Германии. В Г. праве видят, таким образ., смену образований, вылившихся, ко времени периода рецепции, в схожие с римскими нормы, а теперь начинающих переживать их. Это заставляет говорить о Г. праве различных ступеней развития и значительно смягчает противоположение римскому. Отсюда еще не следует, чтобы у современного Г. права не было особенностей, отличающих его от римского; наоборот, их довольно много, но они все не принципиального характера и обязаны своим возникновением факторам, не отличным от римских.
С историко-литературной точки зрения вопрос о национальных особенностях Г. права, тем не менее, имеет большой интерес: с ним связана была в первой половине текущего столетия борьба романистов и германистов, да и теперь иногда высказывается надежда построить на национальных началах новое, социальное гражданское право, гораздо более пригодное для современности, чем то, которое создано на римской почве (см. Гирке). В основе германского права, говорят некоторые германисты, лежит не субъективное начало индивидуальной или народной воли, как в римском, а объективное ? естественный порядок вещей, мировая целесообразность, или, что то же, нравственный закон, сводимый на первых порах прямо на божеское повеление. Национальное чувство остается верным этому закону в течение всего исторического развития, несмотря на внешнее раздробление Германской империи и многочисленность формальных источников права, откуда и идейное единство Г. права, несмотря на партикуляризм. Только рецепция римского права вносит брешь в это развитие, отклоняя его в другую сторону. В отдельные институты этот нравственный характер права вносит целый ряд ограничений индивидуализма, ярко и последовательно проведенного в римском праве. Так, в организации германской семьи выступают на первый план: элемент защиты подвластных ей членов, вместо голой эгоистической власти римского права, сравнительно более почетное положение матери (ее так назыв. Schl u sselgewalt и право участия в воспитании детей), полная общность или взаимная связанность имуществ мужа и жены, родителей и детей, делающая отца и мужа опекуном, а не обладателем их. В области имущественных отношений старые германисты, не знакомые еще с ранней нем. общиной, указывали на отличие в понятиях германской и римской собственности, выражающееся в существовании для первой целого ряда ограничений публичного, семейного, родового и соседского характера, вызванных к жизни сознанием обязанности; к тому же нравственному началу сводилось и существование публичных способов передачи собственности, в отличие от частноправовых римских. Новейшие германисты указывают на германскую общину, как на исходный пункт развития германской собственности, и ей приписывают коренное влияние на строй многих средневековых отношений, определявших взаимную юридическую связанность отдельных обладателей недвижимой собственности, и на образование всего средневекового общинного строя (гильдий, цехов, городских общин). До новейших работ Зома специфической особенностью Г. права считали и то, что источником обязательств было у германцев простое обещание, верность раз данному слову, а не формальный контракт, как у римлян, и к этому источнику сводили некоторые особенности Г. обязательного права. Наконец, в области наследственного права отмечали сингулярную сукцессию (см.), ведущую к более справедливой ответственности за долги, чем римская универсальная, предпочтение законного порядка наследования завещательному, ограничение завещаний и др. (об этих отличиях см. у Schmidt'a, "Der principie lle Unterschied zwischen dem ro mischen und germ. Rechte" (1853) и Gierke, "Die sociale Aufgabe des Privatrechts" (1889).
История институтов гражданского права. Исходным пунктом развития Г. права следует считать, несомненно, так называемое "народное право", но в нем-то менее всего, судя по новейшим исследованиям, и можно искать отличий от римского, в смысле преобладания, напр., нравственных норм. Религиозная концепция права на первых порах, до принятия христианства, совершенно чужда Г. праву, развивавшемуся в это время, подобно римскому, почти исключительно на начале "субъективной воли". В основе его в это время лежит понятие мира, или обоюдной пощады, ставшее на место враждебных отношений. Мировая сделка враждующих сторон, сперва добровольная, затем заключенная при посредстве влиятельных членов общины и, наконец, прямо принудительная со стороны общины, создает первоначальное формулирование права и первоначальный процесс (см.). Становясь на место мести и самоуправства, она заменяет самовластную расправу обиженного с обидчиком денежным выкупом и порождает между ссорившимися обязательство соблюдать мир, под поручительством членов общины (откуда рахимбурги ? B u rge des. Rathschlusses, raginburgio). Система установленного таким образом мира и есть система древнего Г. права, санкционируемая положением, составляющим исходный пункт образования уголовного права: "кто не соблюдает мира, тот должен быт сам лишен его"; отсюда и состояние бесправия, как главная пеня для нарушителя мира (см. Вне закона). Лучшим показателем пределов господства этого "римского" начала субъективной воли является, наравне с процессом, древнегерм. договорное право, установляемое формальным контрактом (см. Договор), следствием которого было то же бесправие должника перед кредитором, получавшим, в случае неуплаты, право произвольной и безграничной расправы, какое мы встречаем по отн. к римскому nexus (см. Должник). Обычным следствием неуплаты долга или денежной выкупной пени было рабство должника. На том же начале индивидуального господства была построена и древнегерманская семья. Возникши на почве первоначальных семейных отношений первобытного порядка (материнство), путем захвата и увоза девушек с целью полного господства над ними, она постепенно выросла в союз, совершенно аналогичный римской агнатической семье, с полной властью (Munt) домовладыки над подвластными женой или женами, детьми и рабами. Замена похищения жен выкупом (см. соотв. статью) не много изменила в положении жены и детей; право мужа и отца продолжало оставаться безграничным в течение всего периода господства "народного права". Начало индивидуального господства заметно, наконец, и в организации ранней германской общины. В основе последней лежит только что описанная патриархальная семья. Согласно первоначальной конструкции древнегерманской общины, ? конструкции, сохранившейся, впрочем, и в организации позднейшей марки и разного рода германских средневековых союзов, ? община не была имущественно-правоспособным субъектом; юридическими обладателями земли считались отдельные семьи или их главы: затем лишь договорная связь ? а позднее принудительная власть начальников общины ? в интересах общего хозяйства создавала связь между отдельными хозяйствами. Земля считалась принадлежностью общины больше в политическом, чем в юридич. смысле; поэтому без согласия общины не мог поселиться в ней новый поселенец, не принятый в общинный союз семей, но поэтому же каждый член общины имел право захвата (заимки) свободной земли, с обращением ее в свое полное обладание. В самой древнегерманской общине заключался, таким образом, источник индивидуальной земельной собственности; неравенство обладания, вследствие заимок, повело к неравенству общественных классов и послужило основанием политического господства одних над другими. Община, как целое или в виде совокупности всех ее членов, имела, впрочем, право на землю отдельных членов: она наследовала ее после выморочной семьи. Но это было следствием отсутствия наследственного права в нашем смысле: древняя семья составляла замкнутое целое, не знавшее родства вне себя. После смерти главы ее, поэтому, происходил раздел оставшегося имущества между ее правоспособными членами (мужчинами), если они не желали жить вместе по старому порядку, под главенством старейшего или выборного главы. При отсутствии же членов семьи имущество считалось выморочным, и община вступала в обладание им больше как политическая единица управления, чем как юридическое лицо (в чисто-правовом смысле).
Таковы исходные пункты развития Г. права, вполне аналогичные римским и заключавшие в себе, по-видимому, задатки дальнейшего аналогичного развития. Последнее и начинает совершаться в франкский период, с участием нового элемента, ставшего, как и в римском праве, рядом с народным элементом ? королевской власти , на первых порах лишь содействовавшей естественному ходу развития, т. е. постепенному росту индивидуального обладания на счет общинного, в смысле освобождения от принудительной перемены обрабатываемых участков и установления определенной оседлости, следствием которой было окончательное установление наследственных прав семей на усадьбу и пахотную землю. Пастбища, луга и лес остаются в нераздельном обладании общины лишь вследствие обилия их; что же касается наследственных прав, то они возникают, благодаря естественному росту родственных отношений, вследствие вымирания насильственных способов установления брака и отцовской семьи, поддерживаемого влиянием церкви, с одной стороны, и ослабления общинных связей, с другой. Господство полного индивидуально-семейного обладания и возвышение положения женщин в браке ведет к расширению прав на землю и для последних. Земля дается им в приданое и начинает переходить к ним по наследству, влияя на изменение имущественных отношений супругов. Заинтересованные в имуществе родственники жены ограничивают права мужа, установляя некот. раздельность имуществ или требуя от мужа, при заключении брака, обеспечения имущества жены. Лишь там, где, вследствие продолжающегося обилия земли, этот интерес незначителен, продолжает существовать полная общность имуществ мужа и жены, иначе говоря, согласно первоначальному пониманию ? полная собственность мужа. Здесь, таким образом, лежат зачатки всех позднейших систем имущественных супружеских отношений, включая и римскую ? приданого. ? Королевской власти, или "королевскому праву" (jus honorarium германцев), в этом процессе принадлежит, во-первых, законодательное укрепление совершавшихся перемен и, во-вторых, продолжение установления мира и порядка в жизни на место прежней свободы. От нее зависят видоизменения в организации процесса и суда вообще, следствием которых было ослабление и затем исчезновение договорных его элементов и замена их господством судьи, снабженного принудительной властью. В связи с этими изменениями стоят постепенное уничтожение самоуправства и улучшение положения договорных должников; личная и непосредственная власть кредитора над которыми значительно ограничивается обязательным участием власти при исполнительном процессе над ними (см. Взыскание).
"Народное" и "королевское" право развиваются, таким образом, в одном направлении, не создавая никаких специфических образований, которых нельзя было бы найти в римском праве. Скоро обнаруживается, однако, такой рост королевской власти, связанный с влиянием церкви, который отнюдь не содействует установлению "системы свободы", развившейся в Риме из тех же исходных пунктов. Является новая организация поземельных отношений, начало которой обнаруживается уже в франкский период, а полный расцвет принадлежит Средним векам (так называемая феодализация земли). Этому фактору Г. право и обязано, главным образом, образованием своих "национальных" особенностей. С его выступлением в истории появляются и эти особенности; с его вымиранием постепенно более или менее вымирают и они.
Уже организация германской поземельной общины отнюдь не препятствовала образованию неравенства земельных участков общинников и образованию различия между классами населения. Общая земля, в этой организации ? юридически не земля всех, а лишь земля для всех (Allmende), мирская "народная земля", стоящая под управлением общины, но не в ее собственности. С возвышением, поэтому, бывших выборных представителей общины в королевское достоинство, она становится "королевской землей", и короли начинают мало-помалу предъявлять на нее реальные права, начиная с дачи дозволения на поселение пришельца (homo migrans) без согласия общины, что прежде было невозможно, и оканчивая прямой раздачей дружинникам. Вместе с этим владельцы общинных земель становятся зависимыми владельцами королевской земли или постепенно обращаются, путем коммендации (см.), в зависимых владельцев и крепостных. Основная причина образования феодализма (см.) лежит, все-таки, во внешних политических обстоятельствах и влияниях; от них же зависят преимущественно и те понятия вещного права (см.), которые господствуют в Средние века. Главное между ними ? понятие лена (см.), составляющего тип средневекового зависимого владения. Рядом с леном, разделяемым на рыцарский и нерыцарский, стоит зависимое крестьянское владение различных названий. Хотя в Германии никогда не достигал полной и безусловной силы французский феодальный принцип: "nulle terre sans seigneur", тем не менее независимая от службы или повинностей собственность составляла редкое исключение и конструировалась юридически с точки зрения лена. Городское владение только позднее обращается в полную собственность, исходный же пункт его ? то же крестьянское зависимое владение. Эти формы, явившиеся следствием, с одной стороны, раздачи земель, под условием службы, связанным с королем вассальными узами дружинникам, а с другой ? принижения свободных владельцев прежних общинных земель до крепостного или зависимого состояния, определяют средневековое юридическое понятие собственности и владения , отличное от римского. Понятие собственности дробится на dominium directum и dominium utile, a владение (см.) является реальностью и видимым выражением не только собственности, но и всех остальных вещных прав; его имеет каждый зависимый владелец и залогоприниматель, так как средневековый залог сопровождался переходом закладываемого имущества в собственность залогопринимателя, лишь с правом выкупа для залогодателя (см. Залог и Выкуп). Владению (Gewere) принадлежит, поэтому, выдающаяся роль в системе средневекового права, где титул собственности, вследствие дробления ее понятия, отступал на задний план. С этим характером поземельного владения связывается и преобладание материальных, фактических элементов над формальными, юридическими, в общей конструкции собственности.
Так объясняется одна из особенностей национального "германского" воззрения на собственность. Рядом с ее образованием, в Средние века растут, по-видимому, и ее ограничения, в виде соседских прав и права родового выкупа в различных его формах. Но первые, понимаемые в смысле "германских" сервитутов, обязаны своим происхождением или старой общинной системе хозяйства на свободных землях, не нуждавшихся, при обилии земель, в переделе (таковы сервитуты пастбищ), или сохранению действия трехпольной системы. В силу такого происхождения они связаны не с определенными участками, но принадлежат взаимно товарищам марки, общинникам, в силу их общего хозяйства в марковой свободной земле. С распадением личного союза распадается и земельная взаимная связь. Рост права выкупа обусловлен усиленным распадением родовых союзов и является в этом качестве не жизненным учреждением, а лишь остатком вымирающего (см. Выкуп). В связи с устройством земельных отношений стоят и системы имущественных отношений между супругами, указываемые в виде отличительной особенности германского права. В Германии, в Средние века, развиваются две типичные их формы: общность и раздельность под управлением мужа, с разными их видоизменениями. Права мужа на имущество жены в обеих системах обусловливаются его властью над женой (Munt), общность или раздельность (связанность, G u terverbindung; она же G utertr ennung) ? родовым или благоприобретенным характером имущества. Дворянство практикует, по большей части, систему раздельности, горожане ? общности; крестьяне ? ту или другую, смотря по обилию или недостатку земли; в последнем случае род жены оказывается заинтересованным в обладании ее приданым и приобретенным имуществом и ограничивает права мужа. Полной раздельности не вырабатывается вследствие отсутствия, в противоположность римскому праву, брака без Munt, существовавшего в начале истории, но затем совершенно вымершего, вследствие развития христианских брачных идей. Обязательность службы, связанная с ленной землей, оказывала также свое действие, заставляя передавать имущество под власть способного к военной службе мужчины. Установленные таким образом системы имущественных отношений продолжают жить и теперь в Германии, парализуя римские нормы. Однако, составители проекта общегерманского уложения пришли к заключению, что их дальнейшее поддержание законодательством не имеет за себя других оснований, кроме простой привычки к ним. С точки зрения целесообразности они не прочь были бы ввести и гораздо более прогрессивную, чем римская, систему раздельности (русскую). Этот заключительный результат развития лучше всего оттеняет значение "национального" элемента. Средневековой системе личных и поземельных отношений прежде всего обязано Г. право и дроблением наследства на несколько частей, т. е. сингулярной сукцессии. Ленная система на первых порах не допускала перехода земли и оружия к женщинам, хотя последние и не были вообще лишены наследственных прав. Это вызывало деление имущества на группы; но затем по отношению к каждой группе существовала универсальная сукцессия. Что касается размеров ответственности за долги, то, по мнению новейших писателей, она была одинакова с римской.
Таково происхождение и значение наиболее выдающихся особенностей национального Г. права [Историю обязательственного права, в значительной мере схожую с римской, см. Договор. О чисто германских образованиях см. Вексель и Бумаги на предъявителя.]. Где не было производящих их специфических средневековых причин, там развивается, на почве юридических отношений франкского периода, строй, схожий с римским, поскольку он не является более прогрессивным. ? Последнее имеет место по отношению к личным семейным отношениям, где власть отца и мужа, равно как и опека над женщинами, постепенно ослабляясь под христианскими и культурными влияниями, сводится к minimum'y и принимает форму защиты и покровительства подвластных (см. Власть в смысле гражд. права). Первое относится к развитию римского понятия собственности. В городах, где очень скоро, хотя и постепенно, происходит освобождение владений коренных горожан от всяких повинностей в пользу феодальных владельцев, вместе с свободой городов развивается и чистая римская собственность, а (с ней и римские формы залога, лишь с германско-правовыми способами обеспечения. Здесь же, вместе с ростом капитала, увеличивается значение движимой собственности, конструкция которой принимает уже вполне римские формы, только с одним и опять средневековым исключением: с большей ролью владения, чем титула (Hand muss Hand wahren, см. Виндикация). Формы римской собственности начинают мало-помалу принимать и формы зависимого владения ? процесс, полное развитие которого принадлежит уже XVI веку, периоду полной рецепции римского права. Роль последней в этом процессе должна быть, однако, очень ограничена. Римская собственность на лены развивается сперва совершенно естественным путем постепенного увеличения прав ленного владельца на распоряжение леном, а затем путем прекращения обязательных услуг за лен, вместе с изменением условий государственной службы. Уничтожение специальных феодальных судов ведет к ослаблению прав крестьян на землю, без уничтожения, однако, их повинностей по отношению к господам. Благодаря этому, они обращаются в бесправных крепостных людей, а после освобождения ? в безземельных батраков. Римское право призывается здесь на помощь в тех случаях, где нужно было уничтожить наследственность крестьянского владения, не могущего доказать свое "эмфитевтическое" свойство (см. Эмфитевзис), и обратить его в простую договорную аренду, тем не менее социальная подкладка этого процесса была отнюдь не римская. Римское право предлагает здесь лишь готовые формы для отношений, сложившихся без его посредства, определяя и обратный способ прекращения средневековых зависимых отношений ? именно превращения зависимых владельцев-крестьян в собственников в римском смысле. Римские формы оказываются пригодными и для этого процесса, на этот раз идущего в пользу мелкого землевладения и, по словам Бруннера, завершающего начатое еще в франкский период противодействие образованию крупного землевладения. Это сближение новой формы землевладения с национальной германской франкского периода с особенной яркостью говорит о том: в каком направлении пошло бы развитие Г. национального права, если бы оно не было прервано средневековым процессом феодализации земли.
История источников Г . права совершенно точно отражает на себе внутренний ход развития этого права. Она начинается сборниками "народного права", так называемыми "варварскими законами" (см.), древнейший из которых (Lex S à lica) содержит в себе и наибольшее количество остатков строгого народного права, только подпадающего влиянию "королевского права". В течение франкского периода последнее вырастает постепенно в целую систему, заметно отличающуюся от народного права, однако не вполне от нее отделенную. Постановления "королевского права" редактируются в добавлениях к варварским законам, так называемых капитуляриях (capitula legibus addenda), a также в ряде специальных королевских распоряжений (capitula missorum и per se scribenda). Согласие законодательной деятельности с общим естественным ходом развития юридических отношений франкского периода ведет постепенно к рецепции франкского процесса и права почти по всей Германии (за исключением некоторых местностей, "ubi Saxonica jura servantur", еще в Средние века противополагавшихся странам juris Franconici). Несмотря, однако, на единство созданного таким образом права Германии, Средние века говорят нам прежде всего о полном забвении, уже к началу XI в., старых источников права, послуживших основой этого единства. Это обстоятельство стоит в тесной связи с отмеченным выше поворотом в росте национального права, вызванным феодализмом и обратившим его в средневековую юридическую систему. Образовавшееся в замену писанного народного права средневековое обычное право с еще большей ясностью отмечает происшедшую перемену. Это право распадается на несколько групп, из которых только Land- и Stadtrecht (земское и городское право) служат в известной степени продолжателями старого права, остальные же ? Lehn-Dienst- и Hofrecht (права ленное, служилое и дворовое) являются ему "чуждыми и развитыми из источников ему враждебных". Средневековая конструкция последних отражается и на земском и городском праве. С XIII в. начинается появление письменных записей обычного права. Во главе их для Land- и Lehnrecht стоит Саксонское зерцало (Sachsenspiegel), написанное между 1215 и 1235 гг. Эйке фон Репгау, а для Stadtrecht ? Магдебургское и Любекское городские права. Dienst-u. Hofrecht записываются позднее, во множестве мелких сборников. Родившись прежде всего в местностях, где франкское право не имело действия, все эти записи, однако, быстро реципируются по всей Германии. Новые сборники (Швабское и Немецкое зерцала, целый ряд городских прав и т. д.) кладут в основу Саксонское зерцало и Магдебургское право и приспособляют местное право к этим образцам. Отлившись, таким образом, сперва в формы франкского, затем саксонского права, Г. право в XVI в., вместе с новой коренной переменой в юридическом порядке, точно так же вполне естественным путем отливается и в формы римского права. Рецепция римского права, с этой точки зрения, не нуждается уже, как исторический факт, в дальнейших оправданиях. С XVI в. до настоящего времени Г. право продолжает жить по преимуществу в римской форме. Партикулярные кодификации (прусское и саксонское право), несмотря на желание противопоставить римскому национальное право, носят на себе явные следы римского влияния. То же следует сказать и о новом проекте Общегерманского гражданского уложения (1888), именно потому и вызвавшего многочисленные возражения. Несмотря на последние, нельзя не признать, что это романизированное право выражает положительное Г. право, созданное новым временем. Современная действительность начинает, правда, переживать его и с этой точки зрения возражения против проекта справедливы; но с исторической точки зрения нападки на проект никак не могут быть оправданы презрением составителей его к "национальному Г. праву" ради торжества римского. Проект вызывает потребность нового права, более прогрессивного, чем римское и старое немецкое, но этого права нельзя найти в истории; его выработка ? дело будущего (см. Гражданское право).
Краткие, но чрезвычайно содержательные очерки истории Г. права см. у Brunner'a (в "Holtzendorff's Encyklop a die", изд. 1890) и Amira (в Раul'я "Grundriss d. Germ. Philologie", т. II, 1889). Подробная общая история права у Schr oder'a, "Lehrb. d. deutsch. Re chtsgeschichte" (1889); Brunner, "Deutsche Rechtsgesch." (1887?92; только франкский период); Heusler, "Instit. des deutsch. Privatrechts" (1885?86). Системы у Gerber'a и Gengler'a (VIII, 304 и 456); подробная у Stobbe, "Handb. des deutsch. Privatr.". В русской литературе некоторое количество сведений у Дювернуа: "Из курса лекций по русскому гражданскому праву" (1889) и Муромцева, "Рецепция римского права на Западе" (1886).
В. Нечаев.