? в широком смысле обнимает всю совокупность норм, регулирующих торговлю: государственных, полицейских, международных и частных. В тесном и обычном смысле слова под Т. правом разумеют нормы, регулирующие положение в гражданском быту и отношении как между собою, так и к третьим лицам, купцов, т. е. лиц, специально торговлею занимающихся и создающих из нее для себя профессию.
Предмет Т. права. Юридическая деятельность купцов в торговом обороте, как и деятельность всех частных лиц в общегражданском обороте, состоит в совершении юридических актов и заключении юридических сделок. Главный вид этих сделок у купцов ? купля-продажа. Купцы продают товары, но для продажи заготовляют их, приобретая от производителей. Это приобретение совершается или непосредственно самими купцами, или через посредство их представителей и служащих у них лиц, или через особые учреждения. В зависимости от рода товара разнообразны и самые способы его приобретения (книги, напр., приобретаются путем издательского договора). Приобретенный товар доставляется на место через посредство лиц, занимающихся перевозкою по суше, рекам или морю. Товар требует иногда помещения в особых складах, устраиваемых лицами, сделавшими себе из этого занятия профессию. Заготовка товара, его перевозка и хранение требуют больших затрат. Отсюда сплочение купцов в товарищества и компании и организация кредита, стоящая в связи с другой вспомогательной отраслью торговли ? банковой организацией по переводу и размену денег, приему и производству платежей за счет разных лиц, принятию на хранение полученных денег и т. д. Кредит требует обеспеченности имущества купцов и убеждения в возможности получить удовлетворение в случае неуплаты. Отсюда необходимость мер к приведению в известность имущества купца в момент открытия торговли, т. е. торговая регистрация и ведение торговых книг, справочные конторы по кредитоспособности и т. п., а также особая организация взысканий по торговым обязательствам и при несостоятельности. Т. право обнимает всю совокупность как главных, так и вспомогательных юридических учреждений, актов и сделок, которые непосредственно связаны с ведением торговли. Оно регулирует: 1) Т. правоспособность лиц, ведущих торговлю, порядок регистрации и ведения книг, защиту фирмы купцов; 2) отношения купца к помощникам его по торговле: ученикам и приказчикам, доверенным лицам, агентам в различных видах и посредникам при заключении сделок; 3) торговые товарищества; 4) торговые сделки: куплю-продажу, комиссионную, экспедиционную, перевозочную, складочную, страховую и т. д.; 5) банковые операции; 6) биржевые сделки. Особый отдел составляют сделки по морской перевозке (см. Морское право).
Отношение Т. права к гражданскому. Учреждения и юридические сделки, связанные с наличностью торговых предприятий, по существу не отличаются от обыкновенных гражданско-правовых сделок. Т. регистрации и ведению Т. книг в гражданском праве соответствует вотчинная или ипотечная система укрепления недвижимых имуществ, созданная также в интересах кредита. Отношения купца к помощникам по торговле слагаются, в общем, по типу договоров личного найма и доверенности. Т. товарищества во многом сходны с гражданскими. Общие нормы о заключении договора, его исполнении, ответственности контрагентов и т. д. во многих случаях применимы и к торговому быту. В общегражданском быту, как и в торговом, покупают, перевозят, хранят вещи и товары и т. д. Несомненно, поэтому, что Т. право представляет собою отрасль права общегражданского. Но в некоторых отношениях Т. нормы имеют и свои особенности. Гражданско-правовые сделки единичны; их заключают сравнительно редко, ради определенной цели, индивидуализируемой по особенностям данного лица. Они преследуют интересы продолжительного обладания и, поэтому, обставляются формальностями; при их заключении есть время для обдумывания деталей; индивидуальная воля определяет здесь все частности сделки. При исполнении обязательств также приходится обращать здесь внимание на индивидуальные особенности лиц и явлений и согласно с ними понижать или повышать ответственность контрагентов (см. разные виды Culpa). Наконец, гражд. сделки по большей части затрагивают лишь интересы контрагентов и, поэтому, допускают продолжительное и детальное исследование отношений сторон при споре, более легкие меры обеспечения обязательств, более продолжительные сроки взыскания и т. д. Т. сделки ? повторные: они отливаются в типические формы, определяемые в подробностях обычаями или законом. Индивидуальная воля здесь часто уступает место потребностям оборота, интересы контрагентов ? интересам третьих лиц. Формальности при заключении сделок часто неуместны, детали определять нет времени; отсюда свобода соглашения при заключении сделки и установление деталей сделки по началам доброй совести (см.); при оценке сделки цель ее и обычаи оборота выступают на первое место сравнительно с индивидуальной волей. Деловой характер сделок не допускает ни промедлений в сношениях между сторонами, ни пониженной ответственности. Интересы кредита побуждают создать более быстрые и простые, но также и более строгие средства удовлетворения, обеспечения и разбора спорных дел. Эти отличия Т. и гражданского права, весьма, впрочем, относительны. Раз уровень общегражданского оборота очень высок. начала Т. права постепенно проникают и в гражданское право; при обратном отношении между ними создается резкое отличие. Если основой гражданского быта являются землевладение и земледелие, и натуральное хозяйство играет большую роль сравнительно с денежным, интересы обладания стоят на первом плане и ограничивают оборот. При капиталистическом строе земля постепенно становится товаром, земледельческое хозяйство ? торговым или промышленным предприятием. Интенсивность хозяйства и сношений проникает деловым характером и все отношения частных лиц. Т. право, естественно, стремится слиться с гражданским. В истории Т. права наблюдается смена течений, под влиянием которой оно то выступает в виде особой системы норм, то тесно сливается с гражданским правом, то, наконец, представляет собою лишь некоторые исключения, но не особенности.
История Т. права и его источников. Древний мир . Т. отношения, зарождающиеся прежде всего на почве международного обмена, рано вызывают к жизни ряд учреждений и норм, отличных от обычных гражданско-правовых. Сюда относится более подвижная организация покупной и кредитных сделок, поклажи и способов ответственности за долги, а также и возникновение вспомогательных Т. учреждений (напр., гостеприимство). У древних народов Востока, а затем и у греков мы встречаем развитую сеть таких учреждений и некоторые чисто Т. сделки (банковая и меновая организация, кредитные сделки, подобные современной вексельной и бумагам на предъявителя и т. д.). Мы не можем, однако, установить не только цельной системы, но и подробностей этих сделок, а также определить связь Т. системы права с общегражданской, хотя в эту сторону и направлены были в последнее время старания нескольких ученых (особенно исследования Revillout о египетском праве сравнительно с другими правами древности; его выводы оспаривает Гольдшмидт). Даже Греция оставила мало следов Т. права, хотя вела широкую торговлю. Данные о состоянии Т. права в древности мы можем черпать лишь из римского права, воспринявшего в свою систему juris gentium многие институты из права народов Востока. Сам Рим не знал особого Т. права, но не потому, что не знал торговли, а потому, что в нем не было особого сословия купцов, да и высота гражданского права в той его форме, которую оно получило после второй пунической войны, делала лишними специальные нормы Т. права. Даже сделки вещного права были приспособлены в Риме к Т. спекуляции (торговля земельными участками). В обязательственном праве рядом с формальной, но очень подвижной стипуляцией вырабатываются четыре консенсуальных контракта, из которых три: купля-продажа, поручение и товарищество дают точно выработанную схему правомочий и обязанностей контрагентов, годную во многом и для современного права. Медленно и обходными средствами вырабатывается цессия обязательств (см.), но и она быстро развивается, в начале империи, с развитием Т. кредита. Регулируются сделки менял и банкиров; переводные сделки заменяют вексель (см. Делегация). Создается и целый ряд других институтов Т. и морского права. Начала "доброй совести" (см.), как мерки, определяющей требования оборота, проникают всю систему как чисто гражданского, так и Т. права. Т. и хозяйственные книги, имеющие юридическое значение (см. Литеральный контракт), ведутся и простыми гражданами. Слабо развита защита интересов третьих лиц; римские юристы знают преимущественно интересы контрагентов, так как кредит не охватил широкого круга лиц. Долго не был развит институт представительства; совсем отсутствовали определения, касающиеся отношений купца к его помощникам по торговле, ? но это объясняется тем, что такими помощниками были рабы и подвластные. Позднее, прежде всего на Т. почве, развивается и представительство (actio exercitoria et institoria). В течение второй половины императорского времени, несмотря на то, что Византия долго удерживает еще Т. верховенство, происходит ухудшение римского права с точки зрения интересов Т. оборота. В стипуляцию вводится требование основания, создается querela non innumeratae pe c uniae, ограничивается цессия обязательств, понижается такса законных % %, вводится уничтожение покупного договора на основании laesio enormis, ослабляется сила поручительства, корреального обязательства, прав залогопринимателя, расширяется сфера законных ипотек и конкурсных привилегий, смягчается исполнительный процесс и т. д. Всем этим кладется начало раздвоению Т. и гражданского права, которое и начинается сперва в провинциях Римской империи, где римское "вульгарное" право, слагающееся из обычаев, отличных от писанного права, становится на место последнего. После рецепции римского Юстинианова права это раздвоение продолжается вообще на Западе Европы.
Средние века начинаются в области торговли с резкого обособления сферы Т. права от общегражданского ? обособления, которое переходит и в новое время, удерживаясь в некоторых государствах Европы, с большими смягчениями, и до сих пор. В то время как общее гражданское право Италии становится целиком под влияние варварского права, хотя и более развитого (см. Лангобардское право), в городах Италии развивается постепенно цветущая торговля со всем побережьем Средиземного моря. Они укрепляют Т. трактатами свои связи с Византией и заводят новые ? с мусульманским востоком. По морю и сухому пути сношения распространяются на юг и север Франции, а затем Германии, где "ломбардцы" (т. е. итальянцы) выступают прежде всего в качестве посредников денежного обмена и кредита (до сих пор для места совершения закладных сделок сохраняется название ломбарда). Благодаря этому расцвету торговли развиваются и юридические отношения. Создается ряд сделок, неизвестных туземному гражданскому праву. Кроме сделок морского права (см.), появляются особые кредитные сделки (вексель, бумаги на предъявителя, комменда). Для обыденного оборота реципируются постепенно римское обязательственное право и римский гражданский процесс (см. Современное римское право). Богатства, добытые торговлей, создают сплоченное в союзы и гильдии купеческое сословие, мало-помалу достигающее преобладающего положения в итальянских городах, ? сословие, доступ в которое перестает быть свободным, и на организацию которого непосредственно влияют интересы Т. кредита. Уничтожение рабства преобразовывает отношения купцов к своим помощникам; эти отношения слагаются на почве разного рода товариществ или средневековых зависимых отношений. Таким образом в Италии возникает особое Т. право в виде права купцов, регулирующее внутренний строй их союзов, отношения к помощникам и разнообразные отношения по торговле и кредиту. Для купцов и Т. дел создаются особые суды, состоящие из выборных от купечества консулов и устраняющие от этих дел общие суды. Для путешествий по морю возникают особые консулы. Там, где купцы занимают первенствующее положение, нормы Т. права сливаются с городским правом вообще; где они занимают место среди других классов и сословий, их право выделяется в особую группу норм, под именем jus mercatorium. Общего Т. права и общих его источников, однако, не существует. Союзы между отдельными городами редки; в борьбе между собою состоят и отдельные союзы и гильдии. Право отливается, поэтому, в форму обычаев и статутов отдельных городов или купеческих корпораций. Сведения о нем мы черпаем из формуляров сделок, составлявшихся итальянскими нотариусами, из целого ряда сборников права, изданных в отдельных городах в качестве городского или, позднее, специально купеческого права, а затем из сборников судебных решений. Из сборников права на первом месте стоит Constitutum usus г. Пизы (1161). Древнее его: Consuetudini antichi Genova (1056), Sta t uta consulares Genova (1143), Statuta Niсiае. Из позднейших выдаются liber consuetud. Mediolani (1216), breve Pisani communis (1313), Statuta communis Bononiae. С XIII в. идет последовательная редакция специально купеческих обычаев для отдельных городов. Из сборников судебных решений первенствующее место занимают "Decisiones ratae Genuensis de mercatura et rebus ad eam pertinentibus" (составлен в половине XVI в., но содержит данные гораздо более раннего времени). Понятие особого Т. права ясно формулируется уже с XIII в. По Statuta. commnins Parmae (1255) Т. суды разбирают дела о движимых вещах и товарах, которые покупаются и вымениваются купцами со спекулятивной целью (lucrandi causa) ? определение, нашедшее себе место во французском и германском кодексах XIX в. В этих памятниках много полицейских предписаний, но в позднейших из них представлены в значительной мере уже все особые институты и нормы Т. права, которые до последнего времени противополагались общегражданским. Ученая разработка Т. права не выливается в особую литературу, подобную литературе римского и канонического права. Антагонизм по отношению к последним уже рано проявляется в отдельных трудах. Сделавшись опорой церкви, своим учением о недозволимости роста, сильно тормозившей развитие торговли, римское право, обогатившее торговлю многими нормами обязательственного права, делается предметом осуждения со стороны купцов и поддерживавших их легистов. К XVI в. это течение слагается в определенную литературную форму, благодаря которой и Т. право, в качестве особой отрасли, становится рядом с римским и каноническим. Во главе "коммерсианистов" стоит Beneventus Straecha, со своим "Тгасtatus de mercatura seu mercatore" (1550?1555). За ним следуют Rafael de Turn, Syg. Scaccia, Fr. Roceus, кардинал de Luca, A n saldi de Ansaldis. В начале XVIII в. появляется знаменитый трактат Maria Laurentia de Casaregis: "Discursus legales de commercio" (1 изд. во Флоренции, 1719), подведший итог всему историческому развитию итальянского Т. права. Древнейший период истории Т. права во Франции и Германии находится под сильным влиянием Италии ? ее купцов и юристов. В торговле как южной, так и северной Франции до XV в. господствующее положение занимают "ломбардцы", евреи и представители французских городов, стоявших в близкой связи или союзе с итальянскими (провансальский союз 1236 г.). С XIV в. начинается Т. рост Германии, с его последствиями ? принятием римского обязательственного права и итальянских норм Т. права (см. Современное римское право). Вследствие этого торговые нормы по своему составу и принципам сильно возвышаются над обычным правом, действовавшим для остальных граждан. Позднее французские и германские города вырастают в самостоятельные Т. организации. Франция становится на место Италии во главе европейской торговли. Ее средоточием являются ярмарки в Шампаньи, Лионе и Париже. В Германии ту же роль играет ганзейский союз. Купцы, организованные в Т. гильдии и цехи, занимают мало-помалу господствующее положение в городах и формируют новое городское право, противоположное земскому, землевладельчески-дворянскому. Т. право во Франции и Германии везде сливается с городским, включает в себя ремесленное право и налагает Т. отпечаток на общегражданские институты. Установление свободной собственности, ограничение виндикации движимостей, общность имуществ супругов, пожизненные и наследственные ренты и т. д. ? все это институты городского права, обязанные своим происхождением торговле. Во Франции обособленность и замкнутость городского права опирается на королевские привилегии, пожалованные за борьбу с феодалами и остающиеся неприкосновенными долго после того, как окрепшая королевская власть берет на себя направляющее влияние в делах страны. В Германии слабость имперской власти способствует сохранению особого городского права, кодифицированного в сборниках, нашедших широкое распространение вне области своего возникновения (см. Право Магдебургское). Когда во Франции королевские ордонансы начинают захватывать городское право, в интересах объединения его с общим, из унификации выделяется особое Т. право. Ордонанс 1563 г. организует в Париже особый суд для купеческих дел. Ordonnance de commerce 1673 г. создает целую систему Т. права и кладет прочное основание для дальнейшей его обособленности. Ордонанс построен еще целиком на сословном начале, поколебать которое не удалось в 1776 г. и Тюрго. Германия сохраняет до XIX в. единство городского и Т. права. Имперского объединяющего Т. законодательства не было; правительства отдельных государств издавали лишь отдельные уставы под различными наименованиями: Markt, -Mess, -Borsen, -Merkantil, -Procuren, -Firmen, -Wechselordnungen. Полные Wechselordnung и Assecuranz- und Havereiordnung появляются в 1151 г. только в Пруссии. Общее земское право 1794 г. кодифицирует Т. право вместе с городским в 8 титуле 1 1 части, озаглавленном "Vom B u rgerstande". Сословное начало и здесь является основанием выделения.
Новая эпоха в развитии Т. права начинается с XIX в. Революция уничтожает господство сословности, в том числе и торговой. Закон 2 марта 1791 г. провозглашает, что "отныне всякий свободен заниматься торговлей или промыслом, какие найдет для себя подходящими". Выражением общей гражданской равноправности явился Code civil 1804 г., объединивший старое право на римских началах свободы собственности и договора и включивший в себя ряд принципов старого обычного права городского и торгового происхождения (общность имуществ супругов, ограничение виндикации движимостей и т. д.). Этим был поставлен вопрос о дальнейшей обособленности Т. права. Особый торговый кодекс тем не менее был проектирован еще в законе 1791 г. Назначенная для его составления комиссия встретила многие трудности в формулировке особенностей Т. права. Кодекс появился только в 1807 г., по энергическим настояниям Наполеона, видевшего одну из главных причин крупных банкротств 1806 г. в неудовлетворительности Т. законодательства. Это обособление Т. права имело главным образом два основания: господство третьего сословия в законодательстве страны и состав гражданских норм Code civil. Как указано выше, в последний были приняты некоторые нормы Т. права; свобода собственности и договора открывала широкий простор развитию оборота. Но в тоже время в кодексе сохранена сильная индивидуалистическая тенденция римского права: интересы контрагентов, их воля стоят на первом месте сравнительно с требованиями и обычаями оборота; интересы третьих лиц охранены недостаточно. По отношению к некоторым институтам (особенно товариществам) французский кодекс, под влиянием недоверия революции к частным союзам, занял ограничительную позицию. Представительство и личный наем нормированы крайне неполно и недостаточно с точки зрения торговых отношений. Сознание ненужности торгового кодекса при хорошем гражданском было выражено определенно в государственном совете, обсуждавшем проект Code de c o mmerce. Беранже выразил мнение, что "Code de commerce был бы совсем не нужен, если бы не допускать исключений из общего законодательства в пользу торговли". Эти исключения понадобились ? и Code de commerce появился. Он имеет пестрый состав; по внешним рубрикам его можно видеть уже, что его нормы ? исключения из общих правил Code civil. Кодекс распадается на 4 книги: 1) о торговле вообще; 2) о морской торговле; 3) о Т. несостоятельности и 4) о Т. юрисдикции. Т. право в собственном смысле заключается лишь в 1 -й книге, которая содержит в себе постановления: 1) о торговцах; 2) о торговых книгах; 3) о товариществах; 4) о раздельности имущества; 5) о торговых биржах, вексельных агентах и маклерах; 6) о закладе и комиссионерах; 7) о купле-продаже и 8) о векселе, приказе на предъявителя и о давности по торговым делам. В дальнейшем развитии кодекс был дополнен многими новыми узаконениями, изменявшими или перерабатывавшими его нормы. Историческая основа кодекса ? ордонансы 1676 и 1677 годов, исправленные в духе равноправности всех граждан в области торговли, но во многих отделах вошедшие в кодекс полным составом своих норм. Настоятельная потребность в издании особого торгового кодекса наступила в Германии во второй четверти XIII. века; торговые связи между отдельными государствами Германии сильно росли; Т. оборот окреп, сделался быстр и требовал большой точности. Между тем ни общего кодекса, ни согласованного законодательства в отдельных странах не было. "Ошибки" при заключении договоров, происходившие от незнакомства одних контрагентов с правом государств, к которым принадлежали другие, были очень часты, причиняя огромные убытки. Общее гражданское право, построенное целиком на римских основах, проникнуто было отмеченными выше недостатками с точки зрения потребностей Т. оборота. Возникла мысль, поддержанная успехом французского Т. кодекса, о создании общего Т. уложения для всей Германии. Проект Т. уложения был готов в 1861 г., в течение 1861?65 гг. принят отдельными германскими государствами, за немногими исключениями, и издан в качестве особого уложения для каждой страны. Германская империя ввела Т. кодекс в качестве единого законодательства для всей Германии. О новом кодексе 1897 г. ? см. ниже. Большинство континентальных государств Западной Европы последовало примеру Франции и Германии, создав по их образцу особые Т. уложения. Французскую группу составляют: Португалия ? уложение 1833 г., в 1889 г. переработанное по образцу нового итальянского), Бельгия, принявшая целиком Code de commerce и пересмотревшая его в 1872 г., Голландия (уложение 1838 г.), Греция, Турция и Румыния. К германской группе принадлежит Австрия, принимавшая участие в составлении германского уложения 1861 г. и введшая его у себя в 1863 году; Венгрия (уложение 1875 г.) и Италия (1883 г.), пересмотревшие германское уложение и во многом переработавшие его; Испания (уложение 1886 г.) и Япония (уложение 1890?99 гг.). Некоторые государства Европы и Америки удержали до сих пор историческое у них единство Т. и гражданского права или пришли к нему в силу развития гражданского права. Сюда относятся: Англия и Соединенные Штаты, где гражданское право своим деловым характером способно почти целиком служить и Т. обороту; Дания, Швеция и Норвегия, где исторически обе системы шли рядом; Швейцария, объединившая Т. и гражданское право в общем законе об обязательствах 1881 г.
Современное Т. право по внутреннему своему складу отражает в себе крупный переворот, совершившийся в строе всего европейского гражданского общества и регулировавшего его жизнь гражданского права. Когда всем гражданам дано было право вести торговлю, и уничтожено было сословное понятие купца, возник вопрос, к кому же применять постановления Т. права: ко всем ли лицам, совершающим "Т. сделки" или "Т. действия", или только к тем, которые занимаются этим как профессией? Этим ставился и вопрос о том, представляет ли из себя Т. сделка нечто особое по своей структуре сравнительно с гражданско-правовой, или она ? только исключение, имеющее место там, где самый характер занятий лица, его совершающего, требует особой осмотрительности. Составители как французского, так и немецкого (1861) кодекса после долгих колебаний пришли к убеждению в существовании Т. сделок по природе и определили понятие купца, как лица, делающего из совершения Т. сделок профессию. Но когда пришлось определять понятие Т. сделки, оказалось, что таких сделок в объектив-ном смысле (или "абсолютных") только 4: 1) покупка или иная заготовка товаров, движимых вещей, государственных % бумаг, акций и других Т. ценных бумаг с целью дальнейшего отчуждения; 2) принятие на себя поставки означенных предметов, раз поставщик заготовляет их путем приобретения от других, а не сам их производит; 3) принятие на себя страхования за премию и 4) морская перевозка пассажиров и грузов. В основании выделения этих Т. сделок в категорию "абсолютных" или "объективно-торговых" сделок лежало предположение, что массовые закупки и заготовки товаров для дальнейшего отчуждения или поставка их по подряду дают явный признак купеческого предприятия, как и морская перевозка. Но какая разница в юридических отношениях при заготовке товаров для отчуждения и при заготовке их, напр., для ведения сельского хозяйства, содержания рабочих и т. п.? Этого уложения не определяют. Когда стали формулировать особенности основной из этих "Т. сделок", купли-продажи, то французские законодатели нашли возможным добавить к гражданскому кодексу лишь одну статью! Обращаясь к остальным сделкам, традиционно считавшимся торговыми, так как их чаще всего совершали, а прежде и имели право совершать только купцы, законодатели нашли, что по существу они доступны и обыкновенным гражданам, но только от купцов, т. е. лиц, совершающих эти сделки в виде профессии, можно требовать соблюдения особых условий, устанавливаемых Т. кодексом. Таким образом получилась вторая группа " субъективно-торговых" или "относительных" Т. сделок. К ней были причислены: 1) принятие на себя обработки или переработки движимых вещей для других, поскольку это занятие выходит за пределы простого ремесла; 2) банковые и разменные сделки; 3) сделки комиссионная и экспедиционная, перевозка товаров и пассажиров, в последнем случае ? с помощью больших учреждений; 4) сделки посреднические и маклерские; 5) издательская, книгопродавческая и типографская сделки, выходящие за пределы ремесла. Эта группа сделок в большей степени подпадает тем строгим предписаниям Т. права, которыми характеризуются его отличия от гражданского права (обязанности маклера, напр., больше, чем обязанности простого поверенного; ответственность так наз. "общественного возчика" строже ответственности простого ломового извозчика и т. д.). Не лишен значения и признак совершения сделок в качестве профессии: разменять деньги может и частный человек, и есть основание понизить его ответственность сравнительно с ответственностью профессионального деятеля. Но эта категория сделок возбуждает большое сомнение с другой стороны: почему только эти, а вместе с тем и не другие профессиональные сделки подлежат более строгим, ? а иногда и более льготным, ? постановлениям торговых кодексов? Количество предприятий, требующих особой осмотрительности в ведении дела и в отношениях к лицам, соприкасающимся с предприятием, а также и забота государства об интересах как самих предприятий, так и правильного хода дел в обороте, в настоящее время растет, захватывая сферы, не носившие до сих пор "Т. характера". Ремесло переходит в фабрику; "Т. характер" получает, напр., ведение хозяйства в недвижимых имениях, исключенных французским и германским кодексами из области применения Т. права. По герм. уложению 1861 г. действию Т. права подлежал фабрикант, перерабатывавший чужие вещи, но не подлежал производитель посуды, добывавший глину на собственной земле, владелец горного промысла, торговавший добытыми металлами и минералами или обрабатывавший их. Подлежали Т. праву книжные магазины, но не подлежали большие библиотеки, ссужавшие книги для прочтения, и т. д. Недостаток своего перечня сознавали составители французского и германского уложений; поэтому к перечисленным двум группам они прибавили третью ? вспомогательных Т. сделок, т. е. таких, которые, хотя сами по себе и не были торговыми, но заключались купцами в интересах ведения Т. предприятий. При этом выставлена была презумпция, что всякая сделка, заключенная купцом, при сомнении считается Т. В тех случаях, когда при заключении сделки на одной стороне стоял купец, а на другой ? не купец (так назыв. Т. "односторонняя" сделка), сделка также была признана торговой. Т. право этим явно вторгалось в сферу гражданского. Новые уложения, изданные после германского 1861 г. (итальянское, испанское, португальское, венгерское и бельгийское), сознали эти недостатки своих образцов и значительно расширили круг Т. сделок, включив в их состав, в некоторых случаях, даже сделки с недвижимостями. Самые крупные изменения во всей внутренней структуре Т. права произвело новое Т. уложение Германии, изданное в 1897 г . в видах согласования норм старого кодекса 1861 г. с новым общегражданским германским уложением 1896 г. При изучении потребностей современной гражданско-правовой жизни составителям общегерманского уложения 1896 г. пришлось убедиться, что гражданско-правовая жизнь Германии конца XIX в. вышла из-под господства индивидуалистических тенденций римского права и нуждалась в столь же строгих, точных и требующих повышенной осмотрительности со стороны участников нормах, в столь же большой свободе оборота и свободе действий судьи, как и Т. отношения. С одной стороны новые институты развитого гражданского оборота: представительство, цессия обязательств, договоры в пользу 3-х лиц, объективная оценка сделок и т. д., с другой ? вмешательство государства в организацию личных отношений при договорах личного найма, перевозки, поручения, повышенная ответственность за вред и убытки при договорах возмездной поклажи и т. д. получили здесь развитие в духе Т. права. В гражд. уложение включен ряд сделок Т. права: маклерская сделка, приказ, бумаги на предъявителя и т. д. Как выражаются теперь, новое общегерманское уложение содержит во многих отношениях коммерциализированное гражданское право. Старый германский Т. кодекс стал во многих отношениях излишним, во многих ? недостаточным. Отсюда пересмотр Т. кодекса 1861 г., законченный к 1897 г. и давший в результате новое Т. уложение, с еще большей силою подчеркнувшее взаимную связь норм современного гражданского и Т. права. Составители нового германского Т. уложения выходят из мысли, что новому Т. кодексу приходится добавить лишь то, чего нет в общегерманском уложении. Постановления о товариществах, общие и многие частные постановления о Т. сделках непосредственно приурочены к гражданскому кодексу. Кодекс, поэтому, значительно сокращен в объеме, но в то же время остающиеся отличия Т. права от гражданского выдвинуты гораздо резче, чем в старом. Эти отличия состоят: 1) в организации торговой регистрации и книг, как основ купеческого кредита, и в постановлениях о защите особого купеческого достояния ? фирмы, и 2) в особых правилах, применяемых к лицам, заключающим Т. сделки, а именно: толковании сделок, их содержания и смысла по обычаям и условиям купеческого быта, обязательности при исполнении соглашений заботливости "добропорядочного купца", неограниченности торговой неустойки, освобождении поручительства, абстрактного обязательства и признания долга от установленных в гражданском кодексе форм, устранении некоторых ограничительных правил гражданского кодекса о % %, праве поверенного на вознаграждение, хотя бы о том не было условия, праве удержания в заклад вещей должника, передаваемости приказов о платеже по индоссаменту, ограничении виндикации проданных или заложенных купцом чужих вещей и бумаг на предъявителя даже и при отсутствии добросовестности, праве удержания в заклад вещей, находящихся во владении купца, если должник впал в несостоятельность. Т. уложением, далее, регулируются целиком сделки, не вошедшие в состав гражданского уложения: комиссионная, экспедиционная, складочная и перевозки, хотя принципы их и даны в гражданском уложении. По отношению к купле-продаже дается лишь ряд дополнительных постановлений. Сюда же относятся постановления о специальных видах товариществ, встречающихся по преимуществу в торговом быту. По отношению к некоторым другим отношениям ? маклерским, купца к приказчикам и т. п. ? даются предписания, охраняющие общественный интерес и дополняющие или развивающие принципы гражданского уложения о маклерах, личном найме и т. п, Т. сделки, как создающие купца, из уложения, таким образом, исчезли: остались особенности гражданских сделок, приложимых к купцам. Но кто же купец по новому уложению? Отвергнув критерий объективной Т. сделки, составители уложения признали, что особенным предписаниям Т. права, сообщающим выгоды, но и установляющим ограничения, подлежит гораздо более широкий круг лиц, чем устанавливало старое уложение. Все промыслы и предприятия нуждаются в таких нормах. Купец ? это тот, кто занимается каким-нибудь Т. промыслом ("Kaufmann ist wer ein Handelsgewerbe betreibt"). Под это понятие подходят прежде всего купцы в старом смысле слова: лица, занятые в виде промысла приобретением и отчуждением товаров и ценных бумаг, фабриканты, занимающиеся страхованием за премию, банкиры и менялы, профессиональные перевозчики по морю и суше, содержатели буксирных пароходов, комиссионеры, экспедиторы, содержатели товарных складов, маклера, издатели, типографщики, раз что их промысел выходит за пределы обычного ремесленного. По словам уложения, это несомненные купцы (Musskaufleute, по выражению немецких ученых). Всякое другое промышленное предприятие, по виду и объему требующее купеческого обзаведения, также должно подлежать действию Т. уложения (напр., содержание справочной конторы, библиотеки, завода для обработки материалов, добытых на земле заводчика). Эти промыслы подлежат, по приговору суда, Т. регистрации и всем последствиям, с ней связанным. Лица, ими занимающиеся ? Sollkaufleute, по выражению, принятому теперь в немецкой литературе. Составители уложения сознавали, что и чисто земледельческие и землевладельческие предприятия могут быть, по характеру своего хозяйства, близки к Т. предприятиям; но традиционное опасение "мобилизации недвижимостей" удержало их от обязательного включения сельскохозяйственного и лесного промысла в число Т. предприятий. Таким предпринимателям предоставлено, поэтому, лишь право быть купцами ("Kannkaufleute"), чем в сущности они и причисляются к купцам, так как право регистрации приносит крупные выгоды в смысле расширения кредита. Подлежащими безусловно действию норм Т. права признаны все Т. товарищества, так как основывать их могут только лица, принадлежащие к упомянутым выше категориям. Они ? купцы по форме, (Formkaufleute). Затем к Т. регистрации допущены и все другие юридические лица, даже преследующие идеальные цели, раз это соответствует их потребностям. Кодекс знает, наконец, еще одну категорию купцов низшего разряда (Minderkaufleute), которые не обязаны к регистрации и ведению книг и не имеют права на фирму, учреждение Т. товариществ и прокуру, но подчинены действию большей части других "особенностей" Т. права. Сюда относятся мелочные лавочники, ветошники, разносчики, коробейники и т. п., мелкие агенты и маклера, извозчики и перевозчики, владельцы речных пароходов и т. д., а также и мелкие ремесленники, если они вместе с производством заняты и торговлей. Таким образом, если постановления гражданского уложения "коммерциализированы", то, с другой стороны, и особые постановления Т. права захватывают такую массу членов гражданского общества, что возникает вопрос, не составляют ли особые нормы гражданского кодекса, по крайней мере в области обязательственного права, исключение? Это показывает, до какой степени теперь слились воедино отношения гражданско-правовые и Т. ? Характерное изменение вносит новое германское Т. уложение в определение отношения двух основных источников права: закона и обычая. Т. право считается детищем обычного права, так как оно выросло не из законных предписаний, а главным образом из практики купцов (consuetudo mercatorum). Т. уложения, начиная с французского и оканчивая новыми, составленными по образцу общегерманского 1861 г., признавали силу обычая, как основного источника, имевшего применение, при недостатке Т. норм, прежде обращения к гражданскому кодексу. Во Франции это обращение к обычаям лишь косвенно установлено в законе (ст. 1135, 1159, 1160 и главным образом 1873 Code civil). В Германии оно было прямо санкционировано ст. 1-й Т. кодекса. Новое германское уложение, видя в Т. праве исключение из гражданского, установляет применение норм Т. права там, где не применяются гражданские. Нормы Т. права, как нормы права особенного, не подлежат расширительному толкованию: следовательно, где нет норм Т. права, там применяется общегражданское право. Подобно общегражданскому уложению, предписания которого и в этом случае обязательны для торгового, Т. уложение дает широкий простор толкованию юридических сделок (см.) по обычаям оборота (¬ 346), но о применении обычного права оно сознательно молчит. Мотивы предоставляют решение этого вопроса науке; но и науке не удается теперь установить пределы применения обычного права в торговле. Признается, вообще, недопустимость применения местных обычаев взамен или в пополнение закона (а не для толкования сделок), и допускается применение общеимперских, т. е. таких, которые вырабатываются с наибольшим трудом. Допускается, затем, применение обычаев взамен диспозитивных норм (напр., замена положения о немедленной расплате за покупку обычными сроками платы ? через месяц, в течение 6 недель и т. д.), но не принудительных (нельзя отменить, на основании обычая, сроки отказа от места приказчикам). Современные гражданские и Т. законы стремятся регулировать быт при помощи принудительных норм, ставя воле сторон пределы в интересах общественных и оборота. Размер применения обычного права и в торговле, таким образом, значительно сократился. В какой мере возможно ожидать в будущем полного слияния гражданского и Т. права, ? сказать трудно. Для слияния Т. права с общегражданским данного государства препятствий остается немного, так как гражданский быт весь "коммерциализируется"; граждане группируются по профессиям, часто требующим применения деловых принципов Т. права. Но Т. оборот перешел уже за пределы государства: Т. право стремится сделаться международным. С другой стороны, быстрота успехов в организации торговли, рост техники, роль частной инициативы и т. п. явления содействуют образованию и признанию в области Т. отношений таких институтов, которые трудно применимы к целому гражданскому обществу и которые долго будут оставаться привилегированным исключением из общего правила.
Русское Т. право. Как и на Западе, в Рос-сии в первый период ее исторического развития являются зачатки самостоятельного городского права, в отличие от земского. В Киеве, и еще более в Новгороде и Пскове, складывается самостоятельное политически Т. сословие. В Московском государстве начала земского и нового государственного права прекращают эту купеческую самостоятельность (см. Россия, исторический очерк развитая гражданского права). С XVIII в. начинаются усиленные заботы правительства о насаждении и развитии в России торговли. Кроме ряда полицейско-финансовых мероприятий в этом направлении, делаются попытки и к юридической организации торговли. Насаждение норм частного Т. права начинается "уставом об эверсах" 1720 г., регулирующим отношения по водяной пере-возке товаров и грузов. В донесении главного магистрата и указе сената 1726 г. определенно выражается мысль о невозможности подчинения купцов, при совершении юридических сделок, строгим формальностям общего гражданского права. В 1729 г. издается вексельный устав. Таможенный устав 1755 г. дает более подробные нормы об отношениях приказчиков и хозяев, формы кредитных писем и правила о Т. доверенности. В 1781 г. издан устав купеческого водоходства, дающий по преимуществу нормы морского права, но также и о маклерах ? нормы, остающиеся до сих пор действующим правом. Устав о цехах 1799 г. также содержит ряд частноправовых торговых норм: о почтительности (приказчиков и сидельцев), о расписке в приеме денег и товаров, отчетности, ответственности за убытки, конкуренции, ежегодном расчете, о бесписьменном договоре и т. д. Устав о банкротах 1800 г. дает новый обширный материал по Т. праву, в частности ? об организации Т. товариществ. Все названные законодательные акты не были самостоятельны и не заключали в себе Т. обычаев русского купечества; в них не приняты во внимание даже пожелания, высказанные купечеством в наказах представителям его в Екатерининской комиссии по составлению уложения. По большей части эти акты ? переделки иностранных постановлений. Мысль о торговом кодексе возникает и у нас в начале XIX в. Проект Т. уложения 1814 г., составленный по французскому образцу, не получил утверждения. При составлении Свода Законов Сперанский желал включить в отдел гражданских законов "все то, что в иностранных законодательствах составляет собственный предмет гражданского уложения, и все то, что в них разумеется под именем коммерческого уложе-ния ". Проектировалось, такими образом, слияние Т. права с гражданским. Но весь материал Т. уставов уместить в гражданские законы не удалось, ибо в иностранных образцах не было соответствующих рубрик. Пришлось создать особый "Свод учреждений и уставов Т." (т. XI, ч. 2), в который вошли, вместе с публично-правовыми нормами Т. права, и частно-правовые. В издании 1857 г. этот свод обращается в "Устав Т.", с прежним содержанием. Крупные реформы второй половины XIX в. и ряд мероприятий по Т. делам не могли не повлиять на состав норм "Устава Т.", бывшего и при составлении своем и неполным, и устарелым. Кодификации русского Т. права, однако, до сих пор не последовало, но в 1887 г. произведено коренное изменение в распределении содержания старого свода Т. узаконений по отдельным частям свода. Из устава 1857 г. исключена первая часть, "О правах на торговлю", и заменена ст. 2-ою, провозглашающею Т. равноправность всех граждан российской империи. Из книги второй выделены в особый отдел "Устав о векселях", статьи, составляющие теперь "Устав консульский", и, наконец, Т. судопроизводства. Таким образом, с некоторыми добавлениями и изменениями слагается в конце концов действующий "Устав Т." изд. 1893 г., разделенный на 3 книги, со следующим содержанием: 1) о договорах и обязательствах, торговле свойственных; 2) о морской торговле и 3) о Т. установлениях. Частно-правовые нормы "Устава" касаются: 1) найма приказчиков, корабельщика или судовщика, корабельных служителей и водоходцев; 2) найма кораблей и судов под груз, лавок и других Т. помещений во время ярмарок; 3) Т. доверенности; 4) Т. товарищества; 5) покупки и продажи Т. судов; 6) товарищества в построении, покупке и содержании кораблей; 7) бодмереи; 8) займа припасов на море; 9) аварии и морских убытков; 10) сбережения предметов с кораблей, потерпевших крушение; 11) принадлежности потопленных вещей, поднимаемых при очищении рейдов, и 12) морского страхования. Значительная часть устава посвящена, таким образом, морскому праву; в остальной нет и намека на особую систему Т. действий и сделок, которая лежит в основе западных уставов. С точки зрения последних, напр., наем лавок ? гражданско-правовая сделка. Особое содержание нашего Т. права слагается, таким образом, из постановлений о найме приказчиков, торговой доверенности и торговых товариществах. Сознание неполноты такого "кодекса" повело к постановлению ст. 1-й, сочиненной в 1887 году: "Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи". На самом деле законы гражданские являются, в большей части случаев, единственным источником для решения споров по торговым делам, за отсутствием торговых законов и трудностью констатирования обычаев. Само собою разумеется, что говорить, при таких условиях, о самостоятельных и "объективных" торговых сделках, а также об особых началах ответственности и поведения торговых деятелей, не представляется возможности. Тем не менее и в русском праве является потребность определить содержание и состав торговых сделок, в отличие от гражданских. Коммерческим судам у нас подчинены "все споры и иски... по договорам и обязательствам, словесным и письменным, торговле свойственным"; затем и в гражданских законах даются иногда постановления, применимые исключительно к торговым делам и сделкам. Хотя в ст. 45 Устава торг. судопр. и в Положении о пошлинах за право торговли и промыслов Т. сделки и перечислены, но это перечисление, как совершенно формальное, не удовлетворяет судебную практику, и она принуждена искать внутренних признаков для определения торговой сделки. Такими признаками считаются: а) спекулятивная цель сделки, т. е. совершение ее ради получения прибыли; б) кредит: "торговый оборот, по назначению своему, предполагает непременно товар, взятый в кредит для торговли" (касс. р. 1868 г., ¦ 434) и в) двухсторонность, т. е. чтобы сделка была торговою для обеих сторон (признак явно неверный: по западному праву, сделка, заключенная купцом с одной стороны и не купцом с другой, есть торговая сделка). По мнению проф. Цитовича, система русских Т. сделок ? чисто субъективная. "По этой системе торговыми считаются лишь такие действия (сделки), которые совершаются в составе и по поводу производства одного из родов торговли, как промысла (предприятия, торга) данного лица. Иными словами, совершать торговые сделки (действия) может лишь тот, кто занимается торговыми делами, кто производит торговлю, кто торгует. Объективных торговых сделок русское право не знает". Проф. Шершеневич, по-видимому, находит объективные признаки торговой сделки. Различие торговых сделок от гражданских основывается, по его словам, "не на особенности их юридической природы, а только на той цели, которой каждая из них служит. Купля-продажа, заем, поклажа, наем по своей юридической конструкции всегда одинаковы, независимо от того обстоятельства, совершены ли они в области торговли или нет. Сделка приобретает торговый характер только при условии, что она служит целям торговой промышленности, в противном случае она сохраняет гражданское свойство". Составители проекта закона об обязательствах, основываясь на неразличимости у нас по существу торговых и гражданско-правовых сделок и отсутствии у нас в действительности обособленных источников Т. права, находят возможным в будущем гражданском уложении слить в одно целое нормы Т. и гражданского права. Положение это встречает многочисленные возражения в литературе, но имеет и многих защитников. Вопрос может быть правильно решен только путем детального исследования вопроса о том, какие исключения могут быть, при современном состоянии гражданского быта России, сделаны относительно торговцев из общих норм и что понимать под торговцем. Отдельные исключения намечены в проекте, но кто такой купец ? в нем не определено.
Литература. Molinier, "Traite de droit commercial" (П., 1846); Lyon-Caen et Renault, "Pr e cis de droit commercial" (П., 1888 сл.); Laurin, "Cours elementaire de droit commerciale" (1890); Alauzet, "Commentaire du Code de commerce"; (Joldschmidt, "Handbuch des Handelsrechts" (1891); Endemann, "Das deutsche Handelsrecht" (1887); Behrend, "Lehrbuch des Handelsrechts" (1880?1886); "Handbuch des deutsch. Handelsrechts, herausg. v. Endemann" (1881?1885); Staab, "Kommentar zum Handelsgesetzbuch" (Бер., 1890); Gareis, "Das deutsche H a ndelsrecht" (1899); Cosack, "Lehrb. des HR." (1899); В. Удинцев, "История обособления T. права" (Киев, 1900); Цитович, "Учебник Т. права" (Киев, 1891); Шершеневич, "Курс Т. права" (Казань, 1892); Башилов, "Русское Т. право" (1887).
В. Нечаев.